“Ngoại giao pháo hạm”
Trong suốt thế kỷ XIX, những cá nhân và pháp nhân tổ chức có ảnh hưởng đã thuyết phục Chính phủ nước mình gửi một đội ngũ nhỏ tàu chiến tới đậu tại ven biển của quốc gia vi phạm cho đến khi được bảo đảm khả năng bồi thường. Loại hình “ngoại giao pháo hạm” này thường được các cường quốc châu Âu thực hiện thay mặt cho công dân nước mình cách đây không lâu. Ví dụ, trước việc Argentina không thanh toán đủ số nợ công năm 1952, Chính phủ Anh, Đức và Ý đã điều động một số tàu chiến đến bờ biển Venezuela (gần Argentina) để yêu cầu đòi bồi thường cho những tổn thất mà công dân nước họ phải gánh chịu.
Số phận của “ngoại giao pháo hạm” như một công cụ để đòi hỏi quyền lợi cho các công dân, cuối cùng đã được chấm dứt tại Hội nghị La Hay về Hòa bình Quốc tế lần thứ hai năm 1907, khi Công ước về Giải quyết Hòa bình các tranh chấp quốc tế được ký kết. Công ước đã tạo ra khuôn khổ cho những hiệp định song phương về trọng tài. Theo các hiệp định này, khi xảy ra tranh chấp giữa 2 quốc gia phát sinh từ lợi ích cụ thể của một công dân (của 1 trong 2 quốc gia), một hội đồng trọng tài độc lập sẽ được thiết lập. Trên thực tế, một quốc gia có thể thay mặt đảm nhiệm yêu cầu của công dân mình, được gọi là “quyền bảo hộ ngoại giao”, bằng thủ tục được áp dụng giữa các quốc gia ngang hàng nhau. Khi đó, căn cứ khởi kiện sẽ không được trực tiếp đưa ra bởi công dân nước ngoài có lợi ích bị tổn hại.
Số lượng vụ kiện gia tăng
Nhờ có sự gia tăng đáng kể số lượng các hiệp định đầu tư song phương và sự ra đời của những nguyên tắc pháp lý qua các án lệ, nên số lượng vụ kiện trọng tài giữa nhà đầu tư và quốc gia tăng rất nhanh. Trong năm 2014, ICSID đã đăng ký 38 vụ việc trọng tài mới, gấp gần 7 lần số vụ đăng ký trong 10 năm đầu tiên kể từ khi ICSID ra đời. Cho đến cuối năm 2014, số lượng vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia dựa trên hiệp định đầu tư được biết đến đã đạt 608 vụ, gấp 10 lần số liệu ghi nhận vào năm 2000.
Sự gia tăng số lượng các vụ kiện trọng tài dựa trên hiệp định đầu tư cũng làm phát sinh những lo ngại về hệ thống hiệp định đầu tư, bao gồm sự suy giảm về tính hợp pháp, khi hành vi của các quốc gia sẽ được đánh giá bởi những cá nhân tư nhân được lựa chọn mà không thông qua bầu cử. Một số lo ngại khác nữa liên quan đến sự không thống nhất của các phán quyết trọng tài, sự độc lập và vô tư của trọng tài viên, sự trì hoãn cũng như chi phí của tố tụng trọng tài… Do đó, những nhận định không mấy tích cực đã xuất hiện trong một số ấn phẩm học thuật, trên các phương tiện truyền thông. Tại thời điểm từ năm 2007 đến 2012, một nhóm nhỏ các quốc gia Mỹ La-tinh phải chống lại nhiều yêu cầu khởi kiện là Bolivia, Ecuador và Venezuela đã rút khỏi Công ước ICSID và một số hiệp định đầu tư song phương. Tuy vậy, các mối lo ngại và những phê bình nhỏ lẻ đó không phải là dấu hiệu của việc ồ ạt rời khỏi hệ thống các hiệp định đầu tư. Theo hội nghị Liên hiệp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), 330 hiệp định đầu tư mới đã được ký kết giữa những năm 2010 và 2014; trong đó, riêng khu vực Mỹ La-tinh có hơn 24 hiệp định được ký kết. Cũng trong giai đoạn này, ICSID có thêm 7 quốc gia thành viên mới. Nhờ vào sự phát triển các hiệp định đầu tư, nhiều khoản đầu tư nước ngoài đã được bảo hộ.
| Sự tồn tại của một hiệp định có thể áp dụng Để xác định liệu một nhà đầu tư có thể được bảo vệ theo hiệp định đầu tư hay không, cần phải có một hiệp định có thể áp dụng giữa quốc gia tại đó việc đầu tư được thực hiện và quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch. Việc xác định các hiệp định đầu tư đa phương khá dễ dàng vì chúng đều được biết đến. Tuy nhiên, để tìm các hiệp định đầu tư song phương thì khó khăn hơn do số lượng các hiệp định này rất lớn và cũng không có danh sách liệt kê một cách đầy đủ. Mặc dù danh sách của UNCTAD có thể trợ giúp được phần nào nhưng phương thức chuẩn xác duy nhất để xác định sự tồn tại của một hiệp định đầu tư song phương và hiệu lực của nó là liên hệ với cơ quan phụ trách điều ước quốc tế thuộc chính phủ hoặc đại sứ quán của quốc gia liên quan. Phần lớn các hiệp định đầu tư song phương đều chứa những điều khoản liên quan đến ngày và khoảng thời gian nó có hiệu lực. Vấn đề được nêu ra là nếu việc đầu tư được thực hiện trước ngày hiệp định đầu tư song phương có hiệu lực, thì có đủ điều kiện để được bảo hộ theo hiệp định đó hay không? Nhìn chung, các hội đồng trọng tài vẫn theo quan điểm những khoản đầu tư trước đó vẫn có thể được bảo hộ và đã có một số hiệp định trực tiếp quy định điều này. Các hiệp định đầu tư song phương cũng thường có những điều khoản liên quan đến tình trạng pháp lý của những khoản đầu tư sau khi hiệp định chấm dứt, hay hết thời hạn có hiệu lực. Nhìn chung, những điều khoản đó chỉ ra rằng những khoản đầu tư trước đó đã được điều chỉnh bởi hiệp định khi hiệp định có hiệu lực sẽ tiếp tục được bảo hộ tương tự trong một khoảng thời gian nhất định, thường từ 10-15 năm sau khi chấm dứt hoặc hết thời hạn có hiệu lực. |
| Các nhà đầu tư được bảo hộ Phần lớn các điều khoản của hiệp định đầu tư song phương đều xác lập quốc tịch của một thể nhân bằng việc viện dẫn tới nội luật của quốc gia thành viên có liên quan. Điều này thống nhất với quan niệm về chủ quyền quốc gia trong việc tự quyết các tiêu chí xác định công dân nước mình. Một số hiệp định đầu tư song phương cũng có thể có các điều kiện bổ sung về nơi cư trú. Trường hợp nhà đầu tư là công dân của 2 quốc gia cùng ký kết một hiệp định đầu tư song phương có thể gây ra một vài khó khăn. Công ước ICSID đã loại bỏ quyền của các cá nhân khởi kiện quốc gia mà họ là công dân. Hội đồng trọng tài ưu tiên quốc tịch chính thức, thay vì các bước xác định quốc tịch hữu hiệu khi xem xét liệu một cá nhân có đủ điều kiện là một “công dân của quốc gia thành viên” ICSID khác theo công ước. Tuy vậy, việc loại bỏ đó không áp dụng các quy tắc trọng tài khác. Ví dụ, Quy tắc trọng tài của UNCITRAL, được sử dụng nếu không có quy định cụ thể riêng biệt về việc cấm có 2 quốc tịch trong chính bản thân hiệp định đó. Tất cả các hiệp định đầu tư đều mở rộng lợi ích của sự bảo hộ theo hiệp định tới pháp nhân như các công ty. Nhiều hiệp định đầu tư song phương đơn giản quy định rằng, pháp nhân đó chỉ cần được thành lập theo pháp luật của một trong các quốc gia ký kết. Một số hiệp định khác có bổ sung điều kiện, như cần phải có hoạt động kinh doanh thực sự tại quốc gia mà pháp nhân đó mang quốc tịch. Khi không có quy định về điều kiện khác, hội đồng trọng tài thường chỉ tiến hành xem xét liệu pháp nhân có thỏa mãn định nghĩa chính thức về nhà đầu tư theo hiệp định hay không và từ chối kết hợp với những điều kiện khác mà các nhà soạn thảo điều ước không đưa vào. Ví dụ, trong vụ Yukos Universal Ltd (Isle of Man) v Russian Federation, Nga lập luận rằng nguyên đơn không đủ điều kiện để là một nhà đầu tư theo Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (điều ước này định nghĩa “Các nhà đầu tư” dựa trên pháp luật của nước mà tại đó pháp nhân đó được thành lập), bởi vì đó là một công ty “vỏ bọc” được sở hữu và kiểm soát bởi các công dân Nga. Bác bỏ lập luận này, hội đồng trọng tài nhận thấy “Không một quy tắc chung nào của pháp luật quốc tế yêu cầu điều tra xem một công ty hoặc một tổ chức khác vận hành như thế nào khi điều ước được áp dụng chỉ đơn giản yêu cầu nó phải được thành lập theo như pháp luật của quốc gia thành viên” và từ chối “Viết thêm những điều kiện mới mà các nhà soạn thảo đã không đưa vào hiệp ước, mặc dù đây có thể là một điểm tích cực hoặc phù hợp”. |
