Theo tinh thần của Hiến pháp 2013, người dân có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Đầu tư 2014 đã hiện thực hóa tinh thần đó bằng những quy định có tính cải cách, đột phá, đặc biệt là các quy định liên quan đến điều kiện kinh doanh (ĐKKD). Tuy nhiên, trao đổi với phóng viên Báo SGGP, luật sư Trương Thanh Đức, Trưởng ban tư vấn và phản biện chính sách Hội Các nhà quản trị doanh nghiệp Việt Nam cho rằng, với tinh thần của Hiến pháp, của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, các ĐKKD phát sinh trong 16 năm qua tại các nghị định, thông tư… đều là trái luật.
Luật sư Trương Thanh Đức
- Phóng viên: Tại sao ông lại cho các ĐKKD phát sinh trong 16 năm qua tại các nghị định, thông tư… đều là trái luật?
* Luật sư TRƯƠNG THANH ĐỨC: Hàng chục ngành, nghề kinh doanh và hàng ngàn ĐKKD đã trái, đang trái và sẽ tiếp tục đứng trước nguy cơ trái luật. Không cần phải chờ đến ngày 1-7-2016, khi Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp có hiệu lực, tất cả hàng ngàn ĐKKD đang được quy định tại các thông tư trong khoảng thời gian 10 năm qua đều là trái luật. Lý do là, ngay từ khoản 5, Điều 7 về “ngành, nghề và điều kiện kinh doanh”, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định rõ: “bộ, cơ quan ngang bộ, HĐND và UBND các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”.
Trước đó, Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng quy định rõ: các văn bản quy phạm pháp luật do các bộ, ngành hoặc các cấp chính quyền địa phương ban hành mà không căn cứ vào luật, pháp lệnh, nghị định quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ĐKKD các ngành, nghề đó đều không có hiệu lực thi hành”. Quy định mới của Luật Đầu tư năm 2014 chỉ có một điểm khác là, hiện nay Thủ tướng Chính phủ cũng không còn được phép ban hành ĐKKD như trước đây.
- Vậy cho đến nay, đã tồn tại khoảng bao nhiêu ĐKKD trái luật theo quan điểm của ông?
Sau 16 năm, số giấy phép con, tức ĐKKD do các bộ, ngành và chính quyền địa phương ban hành trái luật không những không giảm đi mà còn không ngừng tăng vọt với con số lên đến khoảng 4.000. Nhưng tôi muốn nhấn mạnh rằng, ngoài cuộc chiến tiếp diễn chống lại ĐKKD do các thông tư ban hành trái luật, thì còn phải đối mặt thêm với các nghị định trái luật và ngay cả luật trái luật. Chúng ta cần chú ý rằng, Điều 8 về “Sửa đổi, bổ sung ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”, Luật Đầu tư năm 2014 đã quy định rõ: muốn sửa đổi, bổ sung Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, thì phải trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung Điều 7 của Luật Đầu tư.
Nếu vẫn không dứt khoát về quan điểm và tôn trọng quy định nêu trên của Luật Đầu tư, thì sẽ lại có nguy cơ không xác định được cụ thể bao nhiêu ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Đến nay, ngoài việc 267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện được quy định, thì đã xuất hiện thêm một ngành nghề kinh doanh có điều kiện khác, nâng tổng số thành 268.
- Ý của ông là các ĐKKD, dù thế nào đi nữa, cũng là trái luật. Vậy cơ sở pháp lý trong quan điểm của ông là gì?
Những ĐKKD thuộc 268 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện nhưng chưa có quy định cụ thể hoặc mới chỉ được quy định trong các thông tư mà không được Chính phủ ban hành bằng các nghị định trước ngày 1-7-2016 thì sẽ vô hiệu vì vi phạm quy định tại khoản 3, Điều 74 về “Điều khoản chuyển tiếp” của Luật Đầu tư năm 2014. Việc ban hành các ĐKKD không phải là văn bản “quy định các biện pháp thi hành trong tình trạng khẩn cấp, văn bản được ban hành để kịp thời đáp ứng yêu cầu phòng, chống thiên tai, dịch bệnh”. Vì vậy, dù các ĐKKD này có được ban hành đúng thẩm quyền ngay hôm nay, thì vẫn cứ trái luật, cụ thể là trái với quy định tại khoản 1, Điều 78 về “thời điểm có hiệu lực và việc đăng Công báo văn bản quy phạm pháp luật”, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008.
Ngay cả trường hợp ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đã được quy định trong Luật Đầu tư năm 2014, nhưng nếu cứ chép lại ĐKKD trong các thông tư vào nghị định hay cứ ban hành ĐKKD không có cơ sở hợp lý, thì không những gây khó khăn, cản trở hoạt động kinh doanh, mà cũng còn trái với quy định tại khoản 1, Điều 7 về “ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện” như tôi đã đề cập ở trên. Đó là chưa kể đến việc “nâng cấp cơ học” các ĐKKD từ thông tư lên nghị định cũng vi hiến.
- Có vẻ như ông “phản đối” hầu hết những ĐKKD đang tồn tại?
Tôi không phản đối cảm tính, mà là có căn cứ pháp luật. Thứ nhất, hầu hết các ngành, nghề nói trên đều không thấy rõ ĐKKD “vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” theo quy định của Luật Đầu tư.
Thứ hai, một số ngành, nghề kinh doanh chưa từng được quy định về ĐKKD như “kinh doanh dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô”, “kinh doanh ngư cụ và trang thiết bị khai thác thủy sản”, “kinh doanh cây cảnh, cây bóng mát, cây cổ thụ từ rừng tự nhiên trong nước”, “kinh doanh củi than từ gỗ hoặc củi có nguồn gốc từ gỗ rừng tự nhiên trong nước”. Trong 6.000 ĐKKD được ban hành một cách tràn lan, vô tội vạ và trái luật mà vẫn chưa có ĐKKD đối với các ngành nghề đó, thì đến nay, không thấy lý do nào xác đáng để phải tạo thêm ĐKKD mới.
Thứ ba, còn một số lý do khác, như việc bảo đảm “quy chuẩn kỹ thuật” đối với sản xuất mũ bảo hiểm là đương nhiên, chứ mắc mớ gì phải quy định “kinh doanh mũ bảo hiểm”, còn bao gồm cả việc mua bán mũ. Hay “kinh doanh dịch vụ đào tạo, bồi dưỡng về đấu thầu” cũng là ngành, nghề có điều kiện, nếu vậy thì phải đưa tất cả các loại dịch vụ đào tạo, bồi dưỡng tương tự khác vào như đào tạo, bồi dưỡng luật sư, đấu giá, công chứng…
- Nhưng hiện nay, còn tới 7 luật do Quốc hội ban hành vẫn giao cho bộ trưởng quy định chi tiết thi hành một số điều, thưa ông?
Nghị định quy định ĐKKD là đúng luật, nhưng nếu sau đó lại giao cho bộ quy định chi tiết thi hành là trái với quy định về thẩm quyền ban hành ĐKKD. Kể cả trường hợp luật giao thẳng thẩm quyền cho bộ hoặc bộ trưởng quy định điều kiện kinh doanh cũng là trái với quy định tại khoản 3, Điều 7 về “ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”, Luật Đầu tư năm 2014…
- Xin cảm ơn ông!
PHAN THẢO - THANH GIANG (thực hiện)
